Prokuratoria Generalna opublikowała wskazówki dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, niezwykle istotne w świetle dzisiejszych realiów – gwałtownych i nieprzewidywalnych zmian cen materiałów i robót budowlanych, obserwowanych w wyniku wojny w Ukrainie.

Jak pokazuje praktyka, zamawiający  boją się waloryzować kontrakty, a wykonawcy domagają się rozwiązań, które wręcz nakażą zmianę umów. W związku z dostrzegalnym problemem, pojawiły się wytyczne Prokuratorii Generalnej. Jak wskazano:

W takich nadzwyczajnych okolicznościach stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne. Niewprowadzenie koniecznych zmian w umowie może nie tylko poważnie zachwiać równowagą ekonomiczną stron na niekorzyść wykonawcy, ale także prowadzić do negatywnych konsekwencji dla zamawiającego. Należy bowiem brać pod uwagę alternatywne scenariusze zdarzeń, np. sytuację, w której dojdzie do ogłoszenia upadłości wykonawcy, czy scenariusza, w którym wobec zaprzestania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy dojdzie do odstąpienia od umowy, powstanie konieczność ponowienia procedury zamówieniowej itp. Takie zdarzenia mogą skutkować znacznym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji, czy też wydłużeniem wykonania kontraktu, co z kolei może wypływać negatywnie na realizację interesu publicznego i dodatkowe koszty[1].

Wskazówki dotyczące stosowania waloryzacji

W opublikowanym opracowaniu znajdziemy wskazówki dotyczące stosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inny podmiot publiczny, zarówno z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy na gruncie Prawa zamówień publicznych, jak i gospodarności działania (wydatków) zamawiającego.

Prokuratoria wskazuje, że sama możliwość waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie budzi żadnych wątpliwości, a kluczowe jest sprawdzenie, czy zaistniały przesłanki waloryzacji oraz uchwycenie właściwego (uzasadnionego w konkretnych okolicznościach) jej zakresu.

Opracowanie wskazuje przypadki, w których może nastąpić waloryzacja przy założeniu, że wzrost cen, mający wpływ na wykonanie umowy, wykracza poza zwykłe (normalne) ryzyko kontraktowe, tejże jeśli:

• umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej albo
• w zakresie, w jakim waloryzacja na podstawie klauzuli waloryzacyjnej zawartej w umowie w dotychczasowym brzmieniu jest niewystarczająca.

Tym samym podkreślono, iż w pierwszej kolejności powinny zostać zastosowane umowne klauzule waloryzacyjne.

Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego

Jeżeli waloryzacja będzie wiązała się z koniecznością zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy ustalić dopuszczalność zmiany w świetle prawa zamówień publicznych (dla umów zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. – art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r., „dPZP”, zaś dla umów zawieranych od 1 stycznia 2021 r. – art. 454 i art. 455 ustawy z 11 września 2019 r., „nPZP”). Należy brać pod uwagę przede wszystkim przesłanki przewidziane w art. 455 ust. 1 pkt 4 nPZP (art. 144 ust. 1 pkt 3 dPZP) – przesłanki te omówione są w pkt II opracowania (dopuszczalność zmiany umowy na gruncie PZP). Ostatnia część wytycznych dotyczy aspektu gospodarności.

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych

Stanowisko Prokuratorii podziela Urząd Zamówień Publicznych – w opinii Prezesa UPZ dotyczącej dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 24 marca 2022 r. wskazano, iż:

Konflikt zbrojny w Ukrainie oraz jego transgraniczne, gospodarcze skutki, przejawiające się np. przerwaniem łańcucha dostaw, niedostępnością materiałów, wzrostem cen materiałów i kosztów robocizny, a także wyjazdem z Polski pracowników będących obywatelami Ukrainy, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności i mieszczące się w dyspozycji art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

[1] https://www.gov.pl/web/prokuratoria/zmiana-umowy-z-uwagi-na-nadzwyczajny-wzrost-cen-waloryzacja-wynagrodzenia—rekomendacje

Źródła:

• Stanowisko Prokuratorii Generalnej Rzeczpospolitej Polskiej (lipiec 2022)
• Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych (marzec 2022)