AKTUALNOŚCI EKSPERCKIE

dr Michał Barański
Radca prawny, Doktor nauk prawnych, wykładowca na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach, prowadzi zajęcia
z zakresu prawa pracy oraz zarządzania zasobami ludzkimi. Specjalista z zakresu prawa pracy, prawa cywilnego, prawa zamówień publicznych
jak również prawa własności intelektualnej. Autor publikacji naukowych z zakresu prawa cywilnego oraz prawa pracy.
W Kancelarii Prawnej Pawełczyk kieruje praktyką prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

PRACA ZDALNA PRZEZ PRYZMAT USTAWY Z DNIA 2 MARCA 2020 R. O SZCZEGÓLNYCH ROZWIĄZANIACH ZWIĄZANYCH Z ZAPOBIEGANIEM,PRZECIWDZIAŁANIEM I ZWALCZANIEM COVID-19, INNYCH CHORÓB ZAKAŹNYCH ORAZ WYWOŁANYCH NIMI SYTUACJI KRYZYSOWYCH

Od 8 marca 2020 r. obowiązuje ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych 2*(zwana dalej u.s.r.). Ustawa ta przede wszystkim określa zasady i tryb zapobiegania oraz zwalczania zakażenia wirusem SARS-CoV-2 i rozprzestrzeniania się choroby zakaźnej u ludzi, wywołanej tym wirusem, w tym zasady i tryb podejmowania działań przeciwepidemicznych i zapobiegawczych w celu unieszkodliwienia źródeł zakażenia i przecięcia dróg szerzenia się tej choroby zakaźnej. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy w celu przeciwdziałania COVID-19 pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie, przez czas oznaczony, pracy określonej w umowie o pracę, poza miejscem jej stałego wykonywania (praca zdalna).

Przypadki uzasadniające pracę zdalną

Stosownie do art. 2 ust. 2 u.s.r. ilekroć w ustawie jest mowa o „przeciwdziałaniu COVID-19” rozumie się przez to wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby. Jeżeli tylko pracownik nie jest nieobecny w pracy w sposób usprawiedliwiony (np. z powodu choroby), w przypadku konieczności podjęcia działań mających na celu przeciwdziałanie COVID-19, pracodawca powinien więc przede wszystkim wydać pracownikowi polecenie pracy zdalnej. Zakres przypadków uzasadniających wydanie przedmiotowego polecenia jest zatem bardzo szeroki (wystarczy sama potrzeba profilaktyki, jako forma przeciwdziałania zakażeniom). Nie jest potrzebne zawieranie odrębnego porozumienia w kwestii czasowego wykonywania przez pracownika pracy zdalnej.

Należy podkreślić, że ustawodawca w ww. art. 3 u.s.r. posługuje się takimi terminami jak „pracownik”, „pracodawca”, „umowa o pracę” co jednoznacznie wskazuje na ograniczony zakres przedmiotowy tego przepisu. Nie dość, że obejmuje on wyłącznie przypadki zatrudnienia pracowniczego (w ramach stosunku pracy), to jeszcze regulacja ta dotyczy jedynie pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (regulacja nie odnosi się do pracowników zatrudnionych na podstawie powołania, mianowania, wyboru). Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy „pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę” 3* (dalej jako: k.p.).

Forma polecenia, obowiązki pracownicze oraz określenie czasookresu pracy

Polecenie pracy zdalnej może zostać wydane w dowolnej formie – dla celów dowodowych zasadny wydaje się jednak w tym przypadku np. e-mail lub SMS z potwierdzeniem odbioru (odczytania)4*. Wbrew sugestiom Państwowej Inspekcji Pracy, ze względów celowościowych i zdrowotnych, dążąc do ograniczenia kontaktu bezpośredniego, co do zasady należałoby zrezygnować z osobistego doręczenia pisma (w wersji wydrukowanej).5*

Brak wykonania polecenia, o ile polecenie nie narusza przepisów prawa, oznaczać będzie naruszenie obowiązków pracownika. Zgodnie z art. 100 § 1 k.p. „pracownik jest obowiązany wykonywać pracę sumiennie i starannie oraz stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę”.
Każdorazowo konieczne jest dookreślenie czasokresu pracy zdalnej. Słusznie podnosi się, że „ustawa nie określa maksymalnego okresu wykonywania pracy zdalnej. Decyzja w tym zakresie należy do pracodawcy – może to być czas oznaczony, jednakże uzasadniony przeciwdziałaniem COVID-19. Jednocześnie należy wskazać, że art. 3 ustawy utraci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy. Wydaje się zatem, że czas, na jaki pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie pracy zdalnej, nie może wykraczać poza ww. okres” 6*. Należy również przyjąć, że dopuszczalne jest zarówno skrócenie, jak i wydłużenie okresu świadczenia pracy zdalnej na czas oznaczony i uzasadniony przeciwdziałaniem COVID-19 (ustawa nie przewiduje w tym względzie żadnych ograniczeń) 7*.
W projekcie przedmiotowej ustawy wskazano, że „pracodawca może polecić pracownikowi wykonywanie obowiązków wobec pracodawcy, w określonym czasie w domu - praca zdalna” 8*. Wydaje się jednak, z uwagi na brzmienie art. 3 u.s.r., że pracodawca może powierzyć wykonywanie pracy zdalnej także w innym miejscu niż dom pracownika („przepisy ustawy nie odwołują się do warunków mieszkaniowych lub rodzinnych pracownika przy polecaniu pracy zdalnej. Jednak w przypadku zgłoszenia przez pracownika braku możliwości świadczenia pracy w miejscu zamieszkania, pracodawca powinien wyznaczyć pracownikowi inne miejsce wykonywania pracy zdalnej”). 9*

Telepraca

Od pracy zdalnej w rozumieniu analizowanej tutaj ustawy należy odróżnić inną formę świadczenia pracy w ramach stosunku pracy, którą jest telepraca. Zgodnie z art. 675 § 1 k.p. „praca może być wykonywana regularnie poza zakładem pracy, z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną (telepraca)”. Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną „środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności poczta elektroniczna” 10*. Telepracownikiem jest pracownik, który wykonuje pracę w warunkach określonych w art. 675 § 1 k.p. i przekazuje pracodawcy wyniki pracy, w szczególności za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej (art. 675 § 2 k.p.). Telepracownik i pracodawca przekazują informacje niezbędne do wzajemnego porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość (art. 6713 k.p.).
Telepraca, będąca przede wszystkim wyrazem dążenia ustawodawcy do uelastyczniania miejsca pracy, stanowi specyficzną formę świadczenia i organizacji pracy. Telepraca nie jest nowym rodzajem stosunku pracy, a regulacja jej dotycząca nie zmienia cech konstrukcyjnych stosunku pracy. Kodeks pracy szczegółowo określa tryb wprowadzenia telepracy na poziomie zakładu pracy (warunki stosowania telepracy określa się w porozumieniu zbiorowym lub regulaminie), jak również w ramach indywidualnych stosunków pracy (przy zawieraniu umowy o pracę, w trakcie zatrudnienia). Nie jest dopuszczalne powierzenie wykonywania pracy w formie telepracy na podstawie art. 42 § 4 k.p. (art. 677 § 4 k.p.). Ponadto, podjęcie przez pracownika pracy w formie telepracy rodzi po stronie pracodawcy szereg obowiązków informacyjnych (np. określenie jednostki organizacyjnej pracodawcy, w której strukturze znajduje się stanowisko pracy telepracownika; wskazanie osób odpowiedzialnych za współpracę z telepracownikiem oraz upoważnionych do przeprowadzania kontroli w miejscu wykonywania pracy; dostarczenie telepracownikowi i ubezpieczenie sprzętu niezbędnego do wykonywania pracy w formie telepracy, o ile pracodawca i telepracownik nie postanowią inaczej w odrębnej umowie) – 6710-6711 k.p. Pracodawca ma prawo kontrolować wykonywanie pracy przez telepracownika w miejscu wykonywania pracy. Jeżeli praca jest wykonywana w domu telepracownika, pracodawca ma prawo przeprowadzać kontrolę:
1) wykonywania pracy;
2) w celu inwentaryzacji, konserwacji, serwisu lub naprawy powierzonego sprzętu, a także jego instalacji;
3) w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy za uprzednią zgodą telepracownika wyrażoną na piśmie albo za pomocą środków komunikacji elektronicznej, albo podobnych środków indywidualnego porozumiewania się na odległość (art. 6714 § 1 i 2 k.p.).
Pracodawca dostosowuje sposób przeprowadzania kontroli do miejsca wykonywania pracy i charakteru pracy. Wykonywanie czynności kontrolnych nie może naruszać prywatności telepracownika i jego rodziny ani utrudniać korzystania z pomieszczeń domowych w sposób zgodny z ich przeznaczeniem (art. 6714 § 3 k.p.).

COVID-19 – szczególne rozwiązania

Przez pryzmat szczególnych rozwiązań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych należy rozważyć w określonych stanach faktycznych stosowanie art. 210 k.p. Zgodnie z tą regulacją (§ 1) „w razie gdy warunki pracy nie odpowiadają przepisom bezpieczeństwa i higieny pracy i stwarzają bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia pracownika albo gdy wykonywana przez niego praca grozi takim niebezpieczeństwem innym osobom, pracownik ma prawo powstrzymać się od wykonywania pracy, zawiadamiając o tym niezwłocznie przełożonego”. Natomiast „jeżeli powstrzymanie się od wykonywania pracy nie usuwa zagrożenia, o którym mowa w § 1, pracownik ma prawo oddalić się z miejsca zagrożenia, zawiadamiając o tym niezwłocznie przełożonego” (art. 210 § 2 k.p.) 11*.

W orzecznictwie sformułowano przy tym pogląd, że „(…) przyjmując prounijną (…) interpretację unormowania z art. 210 § 1 KP, również w tym (…) przepisie musi chodzić o niebezpieczeństwo w ujęciu subiektywno-obiektywnym. Wystarczy więc, że pracownik ma rozsądne uzasadnienie, by przypuszczać, że istnieje bezpośrednie niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia (jego lub innej osoby). Owo niebezpieczeństwo nie musi istnieć obiektywnie, by pracownik korzystał z ochrony określonej w art. 210 § 21 KP” 12*. Zdając sobie oczywiście sprawę z problematyczności powyższej wykładni w orzecznictwie podkreśla się, że wśród komentatorów art. 210 k.p. dominuje jednak pogląd o wymogu obiektywnego istnienia niebezpieczeństwa 13*. Sama obawa, nie znajdująca oparcia w obiektywnie i realnie istniejącym zagrożeniu, nie może stanowić uzasadnionej przyczyny odmowy wykonywania pracy. Pewnym wyznacznikiem mogłyby być działania właściwych organów państwa związane z konkretnym zagrożeniem i zwalczaniem chorób zakaźnych. Niewątpliwie dla oceny, czy pracownikowi w danej sytuacji przysługuje prawo do powstrzymania się od pracy, znaczenie będzie miała także postawa pracodawcy. Natomiast z całą pewnością nieuzasadnione powstrzymanie się od wykonywania pracy może być postrzegane jako naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych.

Podsumowanie

Lakoniczna regulacja art. 3 u.s.r. oraz liczne podobieństwa pracy zdalnej do telepracy w zasadzie uniemożliwiają jednoznaczne odróżnienie tych dwóch konstrukcji prawnych. Wydaje się, że jedynymi kryteriami dyferencjacji jest to, że obecnie wykonywanie pracy zdalnej jest możliwe tylko i wyłącznie w celu przeciwdziałania COVID-19, a sama praca zdalna ma z założenia charakter tymczasowy (czas oznaczony) 14*. Jakkolwiek, w dalszej perspektywie konieczna jest interwencja ustawodawcy i jednoznaczne uregulowanie na poziomie kodeksu pracy instytucji pracy zdalnej. Do tego czasu za zasadne należy uznać analogiczne (per analogiam) stosowanie regulacji telepracy do pracy zdalnej (w zakresie nieuregulowanym przez u.s.r.).
Obecnie w wielu przypadkach zachowanie ciągłości pracy to kwestia prawidłowej jej organizacji (zadanie pracodawcy). Wraz z wejściem w życie u.s.r. nie wyłączono stosowania art. 81 k.p. (czas przestoju). Jeśliby pracodawca, mając na względzie stan zagrożenia epidemiologicznego, nie był w stanie zapewnić pracownikowi pracy stacjonarnej, jak również pracy zdalnej (np. z uwagi na rodzaj pracy), ryzyko gospodarcze takiej sytuacji w dużej mierze obciążać będzie pracodawcę. Zgodnie z art. 81 § 1 k.p. „pracownikowi za czas niewykonywania pracy, jeżeli był gotów do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy, przysługuje wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania - 60% wynagrodzenia. W każdym przypadku wynagrodzenie to nie może być jednak niższe od wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów”.

2*.Ustawa z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374).
3*. ustawa z 26.4.1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1040 ze zm.).
4*. Do rozważania przez pracodawcę, w zależności od sytuacji, pozostaje zawiadomienie najbliższej stacji sanitarno-epidemiologicznej.
5*. https://www.pip.gov.pl/pl/wiadomosci/108610,praca-zdalna-przeciwdzialanie-covid-19.html?fbclid=IwAR2yb-tDlhrcmMrH_-5HV7uXFe_tdNHlgPDqcegg7uEmYTOUnaUtPXRBI7k,%20stan%20na%2016.3.2020%20r.
6*. Zob. tamże.
7*. Zob. tamże.
8*. Zob. Rządowy projekt ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, druk nr 265, strona internetowa: https://www.sejm.gov.pl/Sejm9.nsf/druk.xsp?nr=265, stan na dzień 16.3.2020 r.
9*. https://www.pip.gov.pl/pl/wiadomosci/108610,praca-zdalna-przeciwdzialanie-covid-19.html?fbclid=IwAR2ybtDlhrcmMrH_-5HV7uXFe_tdNHlgPDqcegg7uEmYTOUnaUtPXRBI7k, stan na 16.3.2020 r.
10*. Ustawa z 18.7.2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 344 ze zm.).
11*. Należy podkreślić, że „pracownik nie może ponosić jakichkolwiek niekorzystnych dla niego konsekwencji z powodu powstrzymania się od pracy lub oddalenia się z miejsca zagrożenia w przypadkach, o których mowa w § 1 i 2” (art. 210 § 21 k.p.). Za czas powstrzymania się od wykonywania pracy lub oddalenia się z miejsca zagrożenia w przypadkach, o których mowa w § 1 i 2, pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia (art. 210 § 3 k.p.). Przepisy art. 210 § 1, 2 i 4 k.p. „nie dotyczą pracownika, którego obowiązkiem pracowniczym jest ratowanie życia ludzkiego lub mienia” (art. 210 § 5 k.p.).
12*. Zob. wyrok SR w Poznaniu z dnia 8 lipca 2014 r., VP 2731/12, Legalis.
13*. Zob. tamże.
14*. W terminie 3 miesięcy od dnia podjęcia pracy w formie telepracy w trakcie zatrudnienia, każda ze stron może wystąpić z wiążącym wnioskiem o zaprzestanie wykonywania pracy w formie telepracy i przywrócenie poprzednich warunków wykonywania pracy. Po upływie tego terminu przywrócenie przez pracodawcę poprzednich warunków wykonywania pracy może nastąpić w drodze wypowiedzenia zmieniającego (art. 678 § 1 i 3 k.p.).